王松林 上海市行政法治研究所助理研究员。
内容摘要
近年来，上海市黄浦江滨江两岸公共空间建设取得了预期效果，真正做到了还江于民、还岸于民、还景于民。2017年黄浦江两岸贯通后，如何加强和规范两岸滨江公共空间管理的问题，倍受社会关注。在综合管理上，仍然存在一些难点问题，需要通过立法解决。现阶段如果必须要出台相关的管理规则，制定地方政府规章的可行性更强，主要理由在于：制定地方政府规章可以作为相应地方性法规制定前的试行性规定；制订政府规章可以解决个别无执法依据的行为问题、在法理上更具有可行性。
关键词：滨江公共空间管理 立法 必要性 可行性
黄浦江两岸综合开发建设工作是上海市委、市政府在新世纪、新阶段，为延伸浦东开发开放效应，进一步增强上海城市综合竞争力，作出的一项意义深远的重大战略决策。2017年，黄浦江两岸贯通后，如何加强和规范两岸滨江公共空间的管理，倍受社会关注。是否需要就该区域的管理开展相关立法工作，本文聚焦于黄浦江两岸滨江公共空间的立法必要性和可行性进行研究。
一、基本情况
（一）启动期间
在上海市委、市政府的部署下，黄浦江两岸综合开发建设工作于2002年正式启动。当时确定的开发范围北起吴淞口、南至徐浦大桥，两侧岸线长度合计约85公里，规划控制面积约74平方公里。
（二）十二五规划期间
“十二五”期间，根据上海市委、市政府的要求以及城市空间发展的新形势，浦江两岸开发范围南拓至闵浦二桥区域，两侧岸线长度合计约120公里，规划控制面积约144平方公里，覆盖了沿江八个行政区（浦东、宝山、杨浦、虹口、黄浦、徐汇、闵行、奉贤）。经过十余年的奋斗，黄浦江两岸开发地区全面贯彻“百年大计、世纪精品”的发展思路，“市区联手、以区为主”，推动成为上海创新驱动发展、经济转型升级的重要示范区域。
（三）2013年体制调整以后
两岸地区在继续推进地区功能开发和产业转型的基础上，逐步将工作重心聚焦到公共空间建设上来。随着黄浦江两岸综合开发工作进入新阶段，相应的体制机制也进行了调整，上海市委、市政府正式将市浦江办职能划入市住房城乡建设管理委。上海市委、市政府明确了黄浦江两岸地区作为六大重点功能区之一，两岸地区的战略地位得到进一步提升。
针对两岸公共空间仍存在着形式单一、断点较多、公交不便、配套不足，两岸中心区段（杨浦大桥至徐浦大桥）单侧长约22公里（总长45公里）的范围内，至“十二五”末，实际贯通（建成）率不足50%等问题，2014年上海市浦江办组织制定并发布了《黄浦江两岸地区公共空间建设三年行动计划（2015年-2017年）》，力争通过用3年时间，集中建设一批高品质的公共空间，将黄浦江两岸地区打造成世界级的滨水公共开放空间。
2016年，上海市委、市政府明确指出，明确要求“两岸开发，不是大开发，而是大开放”。要齐心协力把黄浦江两岸建设成为全市人民共享的公共空间，从杨浦大桥到徐浦大桥45公里岸线到2017年年底基本实现贯通开放，将上海最精华、最核心的黄浦江两岸开放给全体市民，让老百姓有切实的获得感，有更多共享改革开放成果的幸福感。
（四）2017年后的管理
2017年底，黄浦江两岸45公里滨江岸线全线贯通，实现从生产岸线向生活岸线“升级换代”。两岸地区要打造成为世界级的滨水区，成为“全球卓越城市”的一张崭新名片。
按照这个要求，上海市浦江办在全线贯通之前，即以上海市黄浦江两岸开发工作领导小组办公室的名义发布了《关于加强黄浦江两岸滨江公共空间综合管理工作的指导意见》（沪浦江办[2017]2号），该《意见》明确适用区域为“黄浦江两岸滨江的公共空间”，即滨江第一条市政道路（含）与浚浦线之间的陆域和水域范围。管理的范围是，滨江公共空间内的设施维护管理、公众行为管理和运行秩序管理。在责任分工方面，实施属地化管理，明确各区段的职责分工，沿线各区总体建立了区级政府分管部门加专业建设管理公司的体制框架和工作机制，确保已建成开放的公共空间安全有序运行。
2018年7月，根据上海市委、市政府领导对标国际“最高标准”和“最高水平”的要求，上海市浦江办发布了《黄浦江两岸滨江公共空间综合管理适用标准的指导意见》（沪浦江办[2018]2号），明确了综合管理的总体要求，并就环境卫生、市容景观、园林绿化、交通设施、社会秩序、商业活动、建设活动、安全防范、资金保障等九个方面提出了比较具体的标准要求。在管理体制上再次重申了属地化管理的要求，并明确了各区政府应当授权指定作为管理主体，具体负责辖区内滨江公共空间各类公共事务综合管理的组织和协调工作，并根据实际需求统一规划、设置和管理该区域的公共服务设施。区各有关行政管理部门在统一的组织和协调下，按照各自职责做好治安、交通、绿化、环境卫生、市容景观、商业经营、公共活动、工程建设、设施维护等管理工作。
两岸空间涉及的浦东新区、杨浦区、虹口区、黄浦区、徐汇区按照文件要求，建立和完善了相应的管理体制机制，开展了相应的管理、执法工作。
二、综合管理中遇到的主要难点
滨江两岸公共空间建设取得了预期效果，市民认为将黄浦江沿岸作为公共空间加以建设开发，真正做到了还江于民、还岸于民、还景于民，为上海市增添了美丽的滨水休闲游览之地。在综合管理上，仍然存在一些难点问题，需要通过立法解决。
（一）管理体制不统一、具体承担执法任务的队伍多元化，造成部分事项管理界线难以划清
由于实施属地管理，相关区根据自身实际成立或者明确了管理机构和具体执法队伍，形成了不同的管理体制、机制。
1.浦东新区。浦东滨江管理存在管理主体多元化的现象。社会管理由属地化（涉及8个街镇）负责，沿线综合养护管理（保绿、保洁、保安、保修等）由区环保局总牵头，沿线企业（地产集团、陆家嘴集团和东岸集团）分段负责。在公共空间未验收移交前，地产集团、陆家嘴集团、东岸集团依据“谁建设、谁管理”的原则，对本建设区域进行管理。新区环保局承担“四保”（保绿、保洁、保修、保安）养护托底责任。目前，新区正在探索联动联勤机制，依托新区浦江办或建立联席会议制度，进一步完善滨江管理框架，新区浦江办作为浦东滨江统筹管理主体的定位和职责边界需进一步明确。
2.杨浦区。区政府为滨江属地化管理工作的责任主体。杨浦滨江综合开发指挥部办公室作为滨江公共空间的管理机构。杨浦滨江办属临时机构，由建设委的领导兼任滨江办领导，但属于独立财政预算单位。由于杨浦滨江公共空间长度较短，且相对封闭，杨浦滨江投资开发有限公司作为执行主体，负责滨江公共空间的综合运营管理维护。社会管理由属地化（街道）负责。区公安分局、城管执法局派驻人员，归口执法。
3.虹口区。社会管理由北外滩（街道）负责（虹口仅涉及1个街道），养护管理由北外滩集团（兼北外滩功能区管委会办公室）负责。
4.黄浦区。外滩区域由外滩办总体负责（至复兴东路），南外滩及世博区域（至卢浦大桥）由区滨江办牵头整体协调，并建立滨江管理中队（城管），南园段（公园性质）由区绿化部门牵头。养护管理由各段企业负责。
5.徐汇区。由徐汇滨江管委办总牵头协调，并组建市场监管、城管执法两支执法管理队伍，形成滨江治安管理、联勤联动模式。养护管理由西岸集团相关公司负责。具体来说，依托徐汇滨江网格化管理中心，由西岸集团负责成立统一的区域管理平台，通过购买服务等方式，组建保安、综合养护二支运营队伍，负责滨江地区综合养护、安保运维等工作，接受管委办统一指挥。
从这些机构的设置来看，总体上是由区滨江办作为牵头部门，协调相关部门，具体执法（秩序维护）由城管、公安等职能部门负责。日常管理由开发管理企业委托保安公司实施。设施维护、养护作业等由开发管理企业委托绿化公司实施。这种管理和执法的模式，优点在于其充分考虑了各区已有的管理模式，可以比较充分地顾及各区的管理优势；缺点在于在已有管理和执法标准的情况下，由于人员队伍要求不同，标准可能会难以落地。
（二）不同管理标准分别发布，有的标准尚未公开，给市民形成困扰
有些区段已经发布了相关管理办法。有的区段管理细则大多没有正式发布。目前，各区基本形成了本区段的管理细则（管理办法、规范等文件），但往往无法以正式规章制度进行发布，仅能用于内部文件自我管理。如浦东关于滨江管理模式的文件、杨浦滨江的管理细则、徐汇区的管理办法等都形成了成果并部分内部运转，但都没有发布，对滨江区域进一步完善管理形成了制约。在具体执行时，会降低市民的舒适度。如，共享单车有的地方可以骑，有的地方不可以。
（三）设施建设、环境卫生、公共安全等方面还需要进一步加强管理
1.设施建设方面尚存不足。一是交通与指示标识方面，部分存在指引标识缺乏。由于乘坐地铁、公交到站点，距离滨江沿岸尚有一段距离。但在沿途缺乏明晰的去往滨江的指示标识，市民、游人前往带来不便。二是卫生设施存在设置密度不一、标识不准确、开放时间不明的问题。滨江沿岸公共空间均已配套设置公共厕所，但分布的密度不一，指引标识不全。杨浦、徐汇、浦东等滨江段都不同程度存在公共厕所指引标识设置密度不够问题，或指引标识设置的位置不合适，游人往往一时难于找到，给人很大不便。三是直饮水设施存在设置不平衡、维护不及时的问题。滨江沿岸公共空间建设中，杨浦、虹口、徐汇等滨江段配置了直饮水装置。黄浦滨江段没有直饮水设施，浦东、徐汇、虹口滨江段设置数量尚不足。如，虹口滨江段只设置2处直饮水设施，有一处断水无法饮用。四是草坪管理和宣传告示不足。在绿化泥地设置休憩座椅座位欠妥，如浦东滨江大道老白渡段有一排石凳也设在绿化带泥地里。但大多数草坪上告示游人请勿踩踏的标示密度不够，有游人在草坪活动或不慎误入。五是无障碍设施通道部分有障碍。如浦东南浦大桥6号进口处中间旁边厕所，残疾人上厕所没有轮椅车通道。有的无障碍电梯关闭，如浦东泰同栈轮渡口无障碍电梯关闭使用，巡访发现游客只能抱儿童和手推车走下长长台阶。六是遮阳避雨处不足，绿化尚未成荫。市民普遍反映滨江不少区域存在遮阳避雨处不足问题，如杨浦滨江段设置的金属座椅充分暴露在阳光下，夏日时座椅烫手难以入座，下雨时无处躲雨。杨浦、徐汇、浦东等滨江一些路段限于空间条件，绿化难以成片，栽种的树木亦尚未成荫。不少市民希望充分利用空间补种树木。
2.环境卫生方面还需要加强。滨江沿线总体卫生设施配置到位，配置了一定数量的保洁人员，卫生环境状况总体良好，但也发现一些不干净整洁现象。一是部分地区存有卫生死角。如浦东滨江陆家嘴段东方明珠下江边灯桩的铁皮箱锈迹斑斑，烟头遍地。东昌路轮渡口北面门卫室后面角落，草坪内有裸露的电线及各种生活垃圾。浦东滨江段泰同栈轮渡大都会游艇码头也有卫生死角等。二是建筑垃圾等废物没有及时清理。如黄浦滨江段苗江路、半淞园路附近，施工结束后留下了用水泥墙围绕的一堆建筑垃圾。南浦大桥到日晖港段中致远号轮船西边的船坞内，废弃的旧房堆满了垃圾。浦东滨江段有两个服务岗亭已废弃使用，里面堆放着杂物，有碍瞻观。三是黄浦江岸仍有垃圾。浦东滨江陆家嘴段有一段护栏下，江中垃圾堆积、杂草丛生，散发异味。
3.设施与空间安全隐患需要彻底排除。滨江沿岸公共空间的公共设施安全状况总体良好，但在发现存在一些隐患和不足之处。一是火警安全隐患。冬季需要清除茅草类易燃植被。部分市民反映，杨浦滨江段部分绿地种植茅草类植被，冬季枯萎容易被烟蒂引发着火，希望设置防火警示标志或每年秋季及时将其割除。烟蒂盒底板缺失，如宁国路轮渡口平台旁垃圾箱烟蒂盒底板缺失，烟蒂掉落后易引燃箱内纸质丢弃物。二是道路存在积水、缺少台阶标识、欠缺扶栏、路面有障碍等安全隐患。黄浦滨江段日晖港路第一个进口积水淹没楼梯台阶。南浦大桥到日晖港步行道有一段不平整路面积水。虹口滨江段秦皇岛路轮渡口向西100米处绿地旁便道有铺设的水管成为障碍，影响行走。浦东滨江西段道路有部分电缆井盖丢失，部分路面突起，行人和游客容易绊倒。南浦大桥北段灯桩中间间隔有铁管，没有禁示标志，存在安全隐患。三是其他安全隐患。如浦东滨江民生路段亲水平台与步道中间江边的铁链隔离栏与浦东大道老白渡段江面护栏存在安全隐患，有人下到堤岸钓鱼。浦东滨江民生路段跑道边绿化带泥土与跑道一样高甚至高出跑道，下雨泥土冲到跑道上导致泥泞易滑。
以上这些设施管理方面的问题，有的属于市民不文明行为造成的，有的属于设施建设和管理方面的问题。可以通过地方性法规或者地方政府规章，统一管理要求，并将目前指导性的标准，直接规定或者援引，转化为具有强制性的行为规范。
（四）部分市民的不文明行为给管理带来不小难度
调研中，一线管理人员（保安及牵头部门）主要反映对人的行为秩序管理缺乏法律依据，一些特定行为，如共享单车管理、犬类管理、大型活动管理、钓鱼、放生等有负面影响的行为，管理难度较大，城管、公安等执法部门的支撑有限。
根据2018年《滨江岸线公共空间专题巡访报告》中的反映，部分市民的不文明行为，主要有10种：
1.饮用水洗手。杨浦滨江段直饮水处有人使用饮用水洗手。
2.有游客睡觉。虹口滨江段有人在座椅上睡觉或在草坪中休憩。浦东滨江段也有游客睡在公共座椅上，行为不雅。
3.共享单车入步道。浦东滨江陆家嘴、民生路段有共享单车骑入步行道，并随意停放。
4.禁钓缺乏管理。浦东滨江陆家嘴东昌路老白渡路段禁止钓鱼，但有不少人钓鱼、捕鱼，尚缺乏管理。
5.违规遛狗。浦东滨江陆家嘴、民生路段等江边规定宠物不能入滨江段，但仍有市民进滨江遛狗。
6.乱扔垃圾。浦东滨江民生路段等休息区，游客休息离开后遗下桌面垃圾和地上烟头。
7.草坪搭帐篷。浦东滨江民生路段等草坪上有人搭帐篷玩耍。
8.发放小广告。徐汇滨江段发现有人沿途散发旅游小广告。
9.乱晾晒衣物。浦东滨江段有工作人员在办公用房边的公共区域晾晒衣物。
10.不按规定骑行。浦东滨江段有部分保安人员助动车违规在步跑道上骑行。
这些不文明行为，有些有法律依据，有些没有管理的依据。需要通过地方性法规或者规章予以解决。
三、地方政府规章立法权限和创制路径的法理分析
虽然本课题所称的立法，包括地方性法规和地方政府规章。但2015年立法法修改后，其82条第6款规定，地方政府规章“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”此后，地方政府规章的制定权限，受到了很大影响。因此，需要对地方政府规章的权限作些分析和厘清，并就如何创制规则提出一些想法。
（一）地方政府规章的立法权限
行政规章是特定的行政机关在其职权范围内制定、发布的关于某一方面行政管理工作的规范性文件的总称，包括部门规章（也称部委规章）和地方政府规章两种。在实践中，对于规章的争议比较多。一是规章是否属于法。我国立法法考虑到规章在行政管理中发挥了比较重要的作用，同时也有一些问题需要规范，因而将规章纳入到了《立法法》的调整范围。2015年立法法修改时仍然坚持了这一点，即规章的法律地位没有发生变化。
1.与部门规章比较。地方政府规章与部门规章相比，其具有一定创制权，部门规章没有创制权，只有实施权。对此，《立法法》第80条第二款有明确规定，该款规定：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。而地方政府规章除了具有实施权外（依据《立法法》第82条第2款的规定），可以制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”。只是根据《立法法》的规定，其创制空间较小。
2.与地方性法规比较。地方政府规章与地方性法规相比，其立法权限在实施性和创制性立法上都有所不同。在实施性立法上，地方性法规“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”（《立法法》第73条第1款第1项），地方政府规章“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”（《立法法》第82条第2款第1项）。很明显，《立法法》强调了地方性法规可“根据本行政区域的实际情况”制定，实际上赋予了地方性法规一定的自主权。在创制性立法上，地方政府规章的立法权限小于地方性法规。
（二）地方政府规章的创制路径
在当前立法条件下，地方政府规章的创制路径主要有如下几种情形：
1.由地方性法规规定一个授权性条款，政府规章据此进行实施性细化。例如，《上海市道路交通管理条例》第13条第2款规定：“机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施。”在该条款的授权下，上海市相关部门联合制定了《上海市私人自备车、二轮摩托车额度竞购办法（试行）》。虽然该竞购办法在法律位阶上不是政府规章，但它开辟了一条路径，将本属地方性法规权限范围的事项，授权地方人民政府或政府部门制定政府规章或行政规范性文件进行规制。
2.由地方权力机关直接对地方人民政府进行授权，地方人民政府据此对地方性法规权限范围的事项制定政府规章。如，2007年上海市人大第35次会议通过的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，明确了对法律、法规未作具体规定且属于制定地方性法规权限范围的事项，通过上海市人大常委会作出决定，授权上海市政府和浦东新区政府在浦东综合配套改革中制定相关规定先行先试。
3.对于地方性法规的调整事项，由政府先行制定临时性的政府规章。如，上海市人民政府2013年9月制定了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。自贸区管理事项属于地方性法规权限范围的事项，但由于当时制定地方性法规的条件尚不成熟的。同时，自贸区的行政管理又迫切需要法律依据，在这种情况下，上海市人民政府先行制定了该地方政府规章。需要指出的是，根据《立法法》第82条的规定，此类政府规章的效力是临时性的，即“规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”
（三）对《立法法》第82条第6款的解读
《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”各界对于增加义务、减损权利的理解并没有达成共识。鉴于地方政府规章层面，更多的是对行政相对人义务的课予，而非权利的授予，因此，我们主要围绕什么是“增加义务”展开分析。
课题组认为，“增加义务”包括增加义务的种类和增加义务的数量两个方面。如果在义务的种类和数量不变的情况下，仅仅改变义务的履行方式，并不必然导致义务的增加，甚至有可能带来的是义务的减少。相应的，如果义务的种类或者数量有一者增加，都意味着义务的增加。如《食品安全法》仅规定了食品生产者制作纸质台账的义务，而《上海市食品安全信息追溯管理办法（草案）》对几类食品生产经营者规定了建立电子台账档案的义务。这意味着食品安全经营者在做好原有纸质台账的前提下，还要再完成一份电子档案，从这一点上看，其义务的种类虽然没有增加，但是义务的数量明显增加了。但《食品安全法》第42条规定，国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息，建立食品安全追溯体系。这就引申出另一个问题：在上位法具有鼓励性规定的情况下，下位法将该鼓励性规定落实，能不能认定为增加义务？课题组认为，从有利于食品安全、优化行政管理的角度看，这种情况不应当认定为增加义务。
另外，对于此款的另一个解读是：在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下，地方人民政府可以制定政府规章设定对行政相对人具有授益性，以及限制行政权力的内容。
（四）地方政府规章立法权限的基本结论
地方政府规章除了具有实施上位法的立法权限外，还具有少量的创制立法权空间。换句话说，除了实施性立法权限外，地方政府规章在一定条件下可以不受《立法法》第82条第六款的限制，进行一定的创制性立法。地方政府规章实现创制权的路径包括三种：一是先由地方性法规规定一个授权性条款，政府规章再据此进行实施性细化；二是直接由地方权力机关对地方人民政府进行授权，地方人民政府据此对地方性法规权限范围的事项制定政府规章；三是对于地方性法规的调整事项，由政府先行制定临时性的政府规章。
四、立法的可行性与立法路径的选择
（一）制定地方性法规的可行性较低
1.现有的立法条件有待成熟。2018年9月，上海市人大常委会公布了“上海市十三五立法规划和计划”。其中，《上海市黄浦江、苏州河岸线综合治理相关立法》属于“为推进生态文明建设提供法制保障的立法项目”，是第三类“条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。目前来看，该两岸公共空间贯通后的管理不足两年，各区的管理模式仍然处于探索之中，各部门的分工协作、职责界限也需要在已有文件的指导下，逐步厘清。立法工作本身也仍然处在前期研究论证阶段。
2.需要通过地方性法规解决的现实问题有限。从上述报告中所研究的内容来看，该项立法需要解决的四个问题中，前面两个问题关于管理体制的统一、管理标准的公开与落实，似可以通过行政内部的决策和规范，就可以解决。第三个问题，有关设施的建设和维护，涉及对相关企业的要求，可以通过完善采购制度等予以解决。第四个问题，有关市民的行为规范。在调研中，课题组了解到虽然缺乏执法依据是个问题，但经过梳理其他相关执法依据，对于大部分需要管理行为可以找到相应的管理依据，依据现有法律法规规章予以处理。对于操作无人飞行器、垂钓等无依据的行为，课题组认为，首先要考虑在公共空间内禁止这些行为的合理性与可行性，不宜因为更容易管理，就采取一概禁止的措施，可以疏堵结合。如果按照国际化高标准或者已作出决策需要禁止或者高强度限制的情况下，虽然通过地方性法规解决，在立法权限上的争议较少，但如果仅就个别的行为无执法依据就启动地方性法规的立法程序，似乎会过于占用立法资源。
3.现有问题的解决路径。只有要解决好个别无执法依据问题，可以通过强化劝导、联动执法或者限制助动车进入等技术性措施解决。由于如何解决个别化问题不是本报告所要讨论的重点，就此略过。如果必须制定出统一成文的执法依据，也可以通过制定地方政府规章予以解决。
以上结论，建立在课题组掌握的现有信息基础上，是从现有问题的有限性和个别化与立法资源的有限性相比得出的。如果纳入更高、更多层次的考量因素，如国际化城市标志性区域的法治保障或者需要通过该地方性法规解决更多的公共空间管理事项等，则另当别论。
（二）制定地方政府规章的可行性较强
上文已经述及，课题组认为，现阶段如果必须要出台相关的管理规则，制定地方政府规章的可行性更强。
1.制定地方政府规章可以作为相应地方性法规制定前的试行性规定。根据立法法82条第5款的规定，“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”即，如果认为制定有关黄浦江两岸滨江公共空间的地方性法规尚不成熟的，可以先制订地方政府规章，待时机成熟，两年后再制订地方性法规。上海市就中国（上海）自贸区管理，已有实践。
2.制订政府规章可以解决个别无执法依据的行为问题。现有的行政处罚法仍然赋予规章一定的处罚创设权。规章是否可以在创设义务后，再创设罚则？此种情形下，作为立法法实施后，具体执行合宪性审查的全国人大常委会法工委相关部门就此并未提出否定意见。至少在现阶段，没有被认为违反立法法。当然，上位法已经设定义务，但未规定处罚的情况下，规章不得再创设罚则。就本课题讨论的领域而言，课题组认为，对于市民的部分不文明行为，如果有上位法规定有义务有罚则的，可以归集作统一规范；上位法规定有义务但未规定罚则的，不可以创设罚则；上位法既未规定义务也未规定罚则的，可以创设罚则。
3.制订地方政府规章在法理上可行。制定地方政府规章可行性的核心之一在于如何界定公共空间以及在公共空间内制定规则的正当性。即，禁止性行为规定的法理基础是基于公共秩序的需要，还是基于公共空间内不同业主对于持有产权区域内管理的需要。课题组认为，虽然目前黄浦江两岸滨江公共空间的土地使用权和岸线使用权益分别属于各滨江企业等单位，但是个人和单位在公共空间的行为不宜仅受各单位基于产权区域内管理相关规则（以下简称“软法”）的约束，其首先应当遵守公共规则。其法理基础在于这些区域是开放的，不专属于业主等特定对象使用，是可以供不特定对象，即公众使用的公共空间。在滨江公共空间中的事务，属于公共事务；其中的非基于产权或者特定权益的利益，属于公共利益；其中的管理秩序属于公共秩序。这些内容都属于具体行政管理事务。因此，政府可以使用公权力，通过制定地方政府规章，明确相关行政管理规则。
4.关于就某一区域制定地方政府规章的说明。上世纪90年代至本世纪初，上海市出台了数量比较多的区域性地方政府规章。如《陆家嘴管理办法》《外滩管理办法》《南京东路管理办法》《人民广场地区管理办法》《铁路上海站地区综合管理暂行规定》《机场地区管理办法》《化工区管理办法》等。但近些年来，这方面的规章越来越少。课题组认为，这种变化反映了政府规章尽量减少就某一特定区域予以规制的趋势。以前之所以有较多的区域性规章，一是由于国家要求地方设置经济类区域需要由地方制定规章，作为评定国家级经济区的依据，如《张江高科技园区管理办法》《外高桥保税区管理办法》《化工区管理办法》等；二是由于基层执法力量不足，对于人员密集地区、敏感地区，需要加强综合执法的力量，通过规章明确综合执法队伍的管理职责，如人民广场、南京东路、铁路站地区等管理办法。上海市自2010年前后，逐步理顺了城市管理的体制、权源和职责范围，逐步将城市管理的执法力量下沉。不再需要对某个区域制定特殊规则并作出职权委托或者授权，以解决执法力量不足的问题。三是考虑到全市管理行为的一致性要求，也不宜再作分块区域性的行为规则。最近五年，只有两个规章涉及区域性的：一个是2013年《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（相关地方性法规出台后，目前该办法已经废止），另一个是2016年《上海市国际旅游度假区管理办法》主要集中于经济性区域，并且该区域相对封闭，属地执法力量因该区域的特殊监管要求难以顺利进入。而且这两个规章，都设置了管委会。就本课题来看，滨江公共空间所涉及的区比较多，共有5个区，且区域为开放性的。如果制定规章，需要充分考虑这些特点。
（三）与上海市相关法律法规规章及有关规定的关系
1.《上海市黄浦江两岸开发建设管理办法》。该办法于2003年6月开始实施。其立法目的为加强黄浦江两岸开发建设的管理，保障开发活动的顺利进行。其制定依据为《上海市城市规划条例》《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》以及有关法律、法规其适用范围为黄浦江两岸开发区域范围内的规划、建设及其相关的开发管理活动。本课题研究涉及的领域为黄浦江两岸滨江公共空间贯通开放后的管理。是否需要在新制定规章的名称中体现“开放”二字。
2.《上海市外滩风景区综合管理暂行规定》（1995年）《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》（1998年）。滨江公共空间处于这两部规章适用的区域，但这两部规章没有涉及黄浦江水域管理的规定。并且没有对广场舞、集体唱歌、搭帐篷、放风筝、轮滑、垂钓等行为，进行禁止或者限制性规定。
3.相关行为的法律法规规章。主要包括：《治安管理处罚法》《环境噪声污染防治法》《航道法》《上海市城管执法条例》《上海市公园管理条例》《上海市绿化条例》《上海市养犬管理条例》《上海市人民政府关于加强养犬管理的通告》《上海市社会生活噪声污染防治办法》《上海市城市网格化管理办法》等。这些规定涉及相关行为的秩序维护、管理措施及相应的罚则等内容。制定规章中，对于上位法应当细化、实施；对于同级别规章的规定，应当保持规定的协调性，可以在现有规则的基础上细化或者更加严格。
4.其他相关规范。一是《上海市公园游园守则》以及其他市民文明公约等规范性文件。对于符合公共空间规定要求的，规章可以吸纳相关规定。二是区级现有滨江公共空间的规定，如黄浦区、徐汇区的有关规定，具有合理内容的，也可以吸纳。出台后中，与规章不一致的，相关规定应当作出相应调整。三是对于企业实施的规则类“软法”，市民对于符合规章立法原则的软法规则，应当予以遵守。但是对于不符合“开放”“连通”等基本原则或者不符合公序良俗的软法规则，相关主管部门应当及时纠正。
五、地方政府规章的主要框架
本报告着重立法的必要性和可行性论证，规则的具体内容，不是本课题研究的重点，为了体系的完整，本报告只提出地方政府规章大致的框架性内容，以供参考。
（一）关于适用地域范围。适用区域为“黄浦江两岸滨江的公共空间”，指滨江第一条市政道路（含）与浚浦线之间的陆域和水域范围。建议增加苏州河规划区域。适用区域随着建设推进程度和规划进行扩展和调整。
（二）关于适用的管理行为。适用范围是滨江公共空间内的设施维护管理、公众行为管理和运行秩序管理。
（三）关于管理体制和执法机制。建议坚持属地管理、分工负责。明确上海市滨江办为协调管理机构。按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，实现一支队伍管执法、一套清单管权责、一个中心管指挥、一个网格管治理、一个平台管信用、一套机制管检查，构建权责统一、权威高效的行政执法体制。实行清单化管理，建立动态调整机制。改变行政执法人海战术，更多应用科技手段，推行滨江公共空间的非现场执法。整合相关信息资源，充分利用现有的网格管理，建立指挥平台。彻底解决多层重复执法，减少执法层级，下沉执法力量。
（四）关于设施维护和环境管理。明确区域内的公共场所必须保持整洁、完好；户外广告以及非广告设施应当按照批准的要求设置，并做好日常管理和维护保养；落实市容环境卫生责任区制度，不得在滨江公共空间内乱设摊、乱堆放、乱搭建、乱张贴、悬挂宣传品或者标语等；绿化广场应当保持整洁、美观，按照一级标准进行养护；漫步道、跑步道、骑行道等应当按照设计功能进行维护管理；要加强对防汛墙、高桩平台等设施安全管理。
（五）关于维护运营秩序。明确机动车和除自行车以外的非机动车禁止进入滨江公共空间；自行车骑行活动应当在限定的骑行道，不得在漫步道、跑步道等其他通道、空间内骑行；禁止共享单车企业在滨江公共空间投放车辆；对利用滨江公共空间组织开展的各类社会公共活动，严格依法开展申报和备案工作。
（六）关于市民行为规范。禁止公众在滨江公共空间内的慢行通道上开展跳广场舞、集体唱歌等阻碍通行的活动和放风筝、轮滑等影响公共安全的行为；禁止携带犬类进入；禁止开展垂钓、捕捞等妨害社会管理秩序的行为。
（七）关于信息资源共享和应用。强化视频监控、网格管理、环境监测、交通运行、公共秩序、防洪防涝等数据信息的综合采集和分析利用，实现公共空间区域内各城市公共管理、服务平台信息共享和应用。
（八）关于法律责任。对违反规定的行为，由城管执法等相关部门按照现有法律、法规、规章的规定处理；对垂钓、放风筝、轮滑等法律、法规尚未规定的行为，可以设定警告以及罚款。
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上观号作者：上海市法学会