优秀征文选登
上海市法学会积极服务国家ai战略大局，推动人类科技向善发展，根据2020世界人工智能大会组委会的安排，“2020世界人工智能大会法治论坛”由上海市法学会主承办，初定于7月10日在沪召开。
本着将“世界人工智能大会法治论坛”打造成汇聚全球智慧、推动人工智能未来法治体系建设策源地的美好愿景，2019年11月15日起，上海市法学会、中国知网、《上海法学研究》《东方法学》面向全球征文。截至2020年4月20日，共计收到原创性、学术性和思想性兼具的法学研究成果作品150余篇。
上海市法学会微信公众号将选登30篇作品，开展网上评选。征文活动结合网络投票，通过专家评选，遴选出一等奖、二等奖、三等奖以及优秀奖共30篇，另设一名“网络人气奖”作品。上海市法学会微信公众号上将对选登作品进行为期一周的网络投票，投票结果将作为评选重要参考。单篇文章阅读量加上网络投票数值最高的作品将获得“网络人气奖”!
《上海法学研究》集刊将专卷出版“2020世界人工智能大会法治论坛文集”，特别优秀的论文可推荐《东方法学》发表。上海市法学会将邀请部分获奖作者到沪参加2020世界人工智能大会法治论坛有关活动。
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戴欣 华中师范大学法学院
内容摘要
人工智能生成物的版权问题引起了学界的广泛讨论，着眼于第二类人工智能生成物的可版权性，探讨现行版权法理念对人工智能生成物获得版权保护的理论困境——自然人的逻辑起点与人工智能非主体性的矛盾。为推动版权理念变革，在作品独创性判断上构建以客观主义标准为基础的“受众中心论”及其运作方式，以改变现行版权理念对人工智能生成物保护的无力，及时填补秩序缺失。当然基于利益平衡和促进社会创新的目的，对人工智能作品的版权保护也应当从人工智能应用主体和创作素材来源上给予适当限制。
关键词：人工智能 版权法 独创性 受众中心论 版权限制
一、问题的提出和前提
人工智能（artificial intelligence）这一概念最早于1956年达特茅斯学会上被提出。至于其具体内涵是怎样，众说纷纭，但大都认为人工智能是一种计算机程序，最终能做出像人一样的行为。现代人工智能依托大数据进行深度学习，已经广泛应用于各个领域，据《中国人工智能发展报告2018》，2017年全球人工智能投融资总规模达到395亿美元，其中中国达277.1亿美元，其产生的价值也愈发凸显。2017年中国印发《新一代人工智能发展规划》，大力支持人工智能发展。可见，人工智能已经悄悄走进了我们的生活，并且由于新技术的发展，也给一些传统领域带来了新的挑战。就知识产权领域而言，人工智能与知识产权的关系是双重的。一方面，人工智能本身可以视为知识产权的保护对象；而另一方面人工智能正变得越来越自治，其输出物生成的作品包含越来越少的人工输入，这些输出物本身是否也能够获得知识产权的保护正在进入立法者的考虑范围。例如谷歌公司的“deep dream”人工智能可以自动生成绘画、腾讯公司研发的“dream writer”可以自动生成稿件、甚至2017年5月，“微软小冰”出版了诗集《阳光失去了玻璃窗》，这些事件对版权法提出了新的挑战，也引发了学界关于人工智能生成物版权问题的激烈讨论。
这场讨论有两个焦点：一是人工智能生成物是否能够构成为版权法所保护的“作品”；二是该作品的权利归属问题。笔者认为第一个问题即人工智能生成物的版权属性才是最为根本性的问题，版权属性问题不确定，权利归属便无从讨论。而且，权利归属问题无非是一种利益的合理分配问题，重在制度设计，不像版权属性问题那样涉及重大版权理论，也即只要设计合理，符合版权法保护原创、激励创作、利益平衡的价值追求即可，无需触动内在制度理念。
在第一个焦点问题当中，学界主要围绕着作品独创性这一标准提出了肯定说、否定说和折中说。持肯定说的学者主要从人工智能生成物具有独创性、保护人工智能生成物的必要性、人工智能生成物的生成原理、版权法客体变迁的必然性等角度来论证人工智能生成物的可版权性；而否定论者则从人工智能工具主义、人工智能不具有法律主体资格等方面来否定人工智能生成物的可版权性；折中论学者则基于现实的考量，要么回避对独创性的讨论，要么直接对人工智能生成物保护制度进行设计，甚至出现一种一方面认为不宜将其作为作品，另一方面又出于为促进人工智能的发展而将其视为版权法的特殊保护对象的矛盾思想。
可以看到，通过以上论述可以得出两个基本点：一是人工智能在各个领域的应用十分广泛且不可逆转；二是学界对于是否给予人工智能生成物给予版权保护的争论分歧较大。此外，有学者将人工智能在版权领域的应用划分为三个阶段，即依托于硬件的弱智能阶段、依托计算机的“算法智能”阶段和“人工神经网”，目前正处于算法智能阶段，人工智能可依托算法程序而独立创作。基于此，笔者所讨论的人工智能生成物也必须作出一定的限制，依据人在人工智能创作过程中的参与度，可将其分为第一类人类生成物（人工智能可直接解释为人的创作工具）和第二类人工智能生成物（人工智能可相对独立创作或人的参与极少）。至于第一类，应当不属于笔者讨论的对象，第二类生成物才有可能对现行版权法理论提出挑战。
在人工智能现行发展阶段中，笔者着眼于第二类人工智能生成物，重点关注其版权属性的定位。尽管学界对于人工智能生物是否能够享有版权尚无定论，但笔者认为基于著作权法制度鼓励创新、尊重知识的基本理念应当赋予特定人工智能生成物以版权保护，一般而言人工智能生成物的权益终究要归结到人身上。
二、人工智能生成物在现行版权法理念中的困境
至于什么是知识产权，有学者直接指出即“人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”。对于著作权中的作品，有学者也直言“作品必须是人类的智力成果”。所以在此意义上，要回答人工智能创作物是否能获得版权法保护就并非那么简单了，因为目前的知识产权法是以人类为中心来构建其制度体系的。人工智能生成物要想获得版权法保护在理论上困难重重。
（一）独创性判断的机械论证
版权法中判断作品最关键的要素便是“独创性”的判断。其中，“独”指独立创作，而非抄袭他人；“创”则是指能表达出一定的智力水平，对于该水平应达到何种程度，总体上讲，大陆法系的标准高于英美法系，英美法系仅要求达到最低程度的创造性。如何判是否具有独创性，学界主要有两种判断思路，即主观主义标准和客观主义标准。主观主义标准认为作品应当体现作者的个性印记，独立创作，不是复制或抄袭他人；而客观主义则强调从作品的最终结果来判断作品是否具有独创性，不考虑其主体和过程。由于世界著作权制度分为版权体系和作者权体系，其中作者权体系认为“作品是人格的外化”。作品是作者人格的体现的观念可以从康德的思想中找到来源，其“人格理论”可以视为版权法系统的基础，康德的人应当为自然立法观点，确立了人的“主体性”。现行的版权理念大多也受到莫里洛、科勒尔等人的理论影响，认为“作品是人类人格的投射”，作品中的人格是优于经济价值的主权利。如1902年法国最高法院在雷考克一案中正式承认了“著作人身权说”。此外法国1957年的著作权法也明确指出“作品只属于创作作品的人”。版权体系则以功利主义哲学为基础，更加注重版权的经济功能，对于其中蕴含的所谓作者人格，则是不那么在意。即使是这样，两大法系却存在一个共识：“作品应当由作者创作”。我国的著作权制度对于两大法系中的理念进行交叉吸收，“版权”和“著作权”指的是同一种事物。因此，我国现行著作权法就明确地显示出了“作者权”体系中的制度设计，即规定了四项人身权利，即“署名权”“发表权”“修改权”和“保护作品完整权”，还直接说明“著作权属于作者”，“创作作品的公民是作者”。因此我国学者大多强调独创性判断应当考察作品是否体现“人格印记”。基于此，部分学者同样主张 “独创性”只专属于人类，只有人类的表达才具有独创性，因为人才有“思想”和“人格”。于是便出现了这样一种机械性的论证：要证明人工智能生成物是否能够成为版权法中的作品即要证明该生成物具有独创性，而要证明该生成物具有独创性便要证明该生成物来之于人，证明该生成物来自于人，便要证明该生成者具有人的资格（或至少是法律主体资格）。中外一些典型司法案例也体现对这一论证逻辑。例如北京市互联网法院于4月25日发布的案号为“（2018）京0491民初239号”判决书就在肯定了人工智能生成的分析报告具有一定的独创性的基础上，又矛盾性地认为“具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成”，“自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件”。与此类似的有美国的“猴子自拍照”案件，美国版权局就拒接对该“作品”进行登记。在后续美国动物保护协会起诉要求该猴子是作品的作者的判决中，美国法院也没有支持该诉求，认为动物创作的作品不在版权法保护范围之内。即使符合版权法保护的其他要求，但由于不具有人的创造属性，依然不是版权法意义上的作品。据此思路，如果人工智能不具备人的资格，那么其生成物便永远不可能被承认具有独创性，人工智能生成物便会被根本性地阻挡在版权法之外，毫无可谈的余地。
“思想”和“人格”固然属于人，但是作品能够体现出怎样的“思想”和“人格”是难以确定的。其实这样一种假设是为了说明著作权制度的正当性，并不应当是作品独创性内在的判断标准，并且不体现二者的作品类型在各国版权法中也有规定，例如计算机软件，产品设计图等“有关创造性的问题就可以在不考虑人格的情形下进行判断”，因此这样一种否定存在明显的漏洞。
（二）人工智能自身不具备主体地位
人工智能的产生和应用，由于它形式上的“独立性”，似乎可以脱离人而运作，引发了学界对人工智能是否能够获得法律人格的讨论。有学者从康德哲学视角出发，认为人工智能无论如何发展、如何智能，只能是人的客体和工具。人工智能因缺少人所必备的道德性而不能成为法律主体。还有学者认为人工智能会对人类的自主、自由甚至是生命带来巨大的威胁，人工智能可控性得不到保障，从这个层面来否定其主体资格。也有学者认为随着科技的发展，人工智能应当被法律赋予主体地位，或是参照法人人格的突破来说明人工智能也能实现人格理论的再次发展，或者赋予有限的人格，或者前瞻性地将人工智能分为弱、中、强人工智能，分别将其视为物、有限制的法律主体、独立法律主体。但一般认为，人工智能不能也不必要赋予其法律主体地位。人在法律上的主体性至少应基于三点：其一是人具有自由意志；其二，人具有自我意识；其三，人是目的，不能成为他人意志的对象，不应被其他主体所支配。也即从哲学理念上讲，法律主体理论源自于人及人的尊严，是对自然人的理论抽象。人与其他物的本质区别在于理性，人具有认知和实践的双重理性。正因如此，人才可以超脱与自然束缚而获得自由，又因其理性存在使其服从于理性法则而自律。也就是说，作为万物尺度的人必须是自由且自律的生物。这种理性必然在法理上有所反映，从自然人到法人团体的人格制度扩展便是对这一理性的遵循，基于人的目的和人的需要，法律主体制度应具备目的性根据和工具性根据。
主体在具体的法律规定中便是首先要求法律主体能够独立享有权利，承担义务和责任。人工智能作为人通过智力劳动创造出来的产物，本质是物，具有私人性和可占有性，不具备类似法人和其他组织的人的理念融合性和独立性。人工智能享受权利没有意义，承担义务无法做到，终究是归结到了人。虽然在法律发展中法律主体资格在法人和其他组织上进行了妥协，但人工智能毕竟不同于法人和其他组织。首先从外在来看，人工智能一般是物，本身就可以作为知识产权的客体，可以为私人所有，而法人组织和其他组织则是一种人或资本的集合体，具有共同意志；其次从法人制度等设立的目的来看，其主要是为了方便人的活动，维护人的利益，减低人活动的风险，而人工智能如果也被赋予法律主体资格，他对人能带来什么利益，现实价值不大。或者说，制造出有理性的人工智能将会是一个巨大的错误，人工智能的出现是否真的会带来人的终结，是否会像霍金说得那样“人工智能或许不但是人类历史上最大的事件，而且还有可能是最后的事件”，谁也不知道。
可见，人工智能获得法律主体地位既不具有目的根据，又不具有工具根据。从版权法激励创作的目的来看，将人工智能赋予法律主体地位也无现实必要，人工智能无意识，也就无法产生激励作用，最终还是得激励人。吴汉东教授认为在当下弱人工智能时代，“非生物智能尚未取代或超越人类智慧，因而不宜动摇民事主体制度的根基”，也即主体与客体应当严格限定，不应随意突破。法律应当基于现实需要而制定，新技术引发的现实问题才是研究的前提，若研究是以未来将出现的可能具有独立思维的所谓强人工智能为前提，似过于超前。人工智能不应被赋予法律主体地位，这也符合学界的一般定论。
从上述论述来看，正是由于现行理论直接以自然人或法律主体资格作为判断作品独创性的出发点，即便是具备了其他形式上的所有要件，不具有法律主体资格就无法进行版权法上的独创性判断。但这一点其实并不能直接导致人工智能生成物独创性判断的理论困境，因为沿着这样的路径，人工智能能够获得现行法律的主体资格即可打通论证链条。然而，基于目前的技术和研究现状，人工智能无法也不应当具备法律主体资格，这样使得独创性论证真正陷入泥淖，难以突破现行版权理论的禁锢，从根本上阻断了人工智能生成物版权保护的路径。
三、破解之道——独创性判断的受众中心论
（一）理念变革的现实需要
人工智能生成物的版权保护具有现实的必要性。对此，2019年aippi伦敦大会发布的《人工智能生成物的版权问题》决议亦持肯定态度，其认为人工智能生成物可以有条件地获得版权保护。此外，深圳南山区人民法院审理的腾讯诉“网贷之家”一案宣判指出：ai生成作品属于著作权法保护的范围。这一判决无疑具有开创性，应当被肯定。有学者指出该案相对简单，以后出现的问题会更加复杂，需要在法律层面再作进一步回应。因此，正面肯定人工智能创作内容的作品属性，是顺应人工智能发展的产业诉求、促进技术发展的表现，有利于使我国占领人工智能技术发展高地，为此奠定理论与制度基础，也是适应现行版权法理念变迁，突破创作主体一元化的体现；另一方面，如果不对人工智能生成物予以版权保护，将会使得版权市场上充斥着大量不需要支付版费便可使用的“作品”，然而人的创作物因受到版权法保护，其使用一般要付出经济对价，这样便会产生一种类似“劣币驱逐良币”的作用，使得人的创作物逐渐被市场所搁置，除非是有着十分强烈的创作欲望或是有着欧洲中世纪作者那种只将创作和出版当作荣誉的观念，否则创作活动也许会因缺少激励而自我抑制，版权的许可和交易活动也会因之销声匿迹。当然，难道除了赋予其版权保护之外就没有其他保护方式吗？对此，有学者提出应当通过邻接权的方式来对人工智能生成物进行保护。传统观点认为邻接权的基础是版权，是在作品的基础上演化而来的“传播者权利”，如果以邻接权来保护，那么原生作品的来源便无法明说。此外，邻接权的设立目的还在于对那些不能达到独创性要求的劳动成果予以法律保护。但是在实质上，并非由于人工智能生成物本身不能达到独创性的要求，有学者明确指出“人工智能智力成果非作品的观点与社会现实不符、与发展人工智能产业精神相悖、与法的价值矛盾”“人工智能‘智力成果’已经发展到与人创作的作品无异”。由此可见，否定其可以达到“独创性”水准是不可取的，或者说这样一种由于现行“人工智能作为创作工具的局限性、不具有自然人的主观能动性及相关法律规范的缺失”的原因就在其独创性水准上作出妥协无益于问题的解决。因此，笔者认为采用邻接权来保护不具有完全的妥当性，应当赋予其版权保护。
然而在现行制度理念中，人工智能生成物获得版权法保护、成为版权法上的作品似乎受到了根本性的阻碍。但如果以此就真的不对其进行合理保护，则会给社会带来大量“孤儿作品”或是“无主作品”，极不利于鼓励创新，甚至阻碍人工智能技术的发展，也不利于版权市场和版权法制度的平稳。
此外，从实然角度看，人工智能生成物非常难与人类作品相区分，如果不加特别说明，也许读者永远不会知道该作品出自于人工智能而非人。如果没有赋予特定人工智能生成物以版权保护，则会在现实中出现人工智能生成物受到区别对待，这也是不合理的。有许多学者提出既然人工智能对著作权法产生如此冲击，何不另立新法。为人工智能单独设法固然跳过了当前的争论，但是却难以解决后续著作权范畴上诸如如何识别人工智能与人类创作物、如何分配当事人的举证责任、如何解决假冒问题等难题，这样的另立新法有失妥当。因此，面对人工智能生成物版权困境，必须通过理念转变来进行突围，促进版权制度合理发展。
（二）受众中心论的构建
事实上，版权法中的创作理念随着科技的发展已有了较大变化。在美国版权法中，一些出现的新技术版权案件逐渐不再过分强调作品中的作者个性印记，人的不同程度介入反而成了独创性判断的标准。作者个性在人类创作性的条件中渐趋隐退。易继明教授认为版权法独创性中关于“人”的理解，实际要解决的是权利归属问题。“恰恰是作者的人格，构成了著作财产权的权利源泉与正当性基础”，人格与作品是否具有独创性而受版权法保护是两个不同层面的问题。因此，应当不必纠结于创作行为是否源于自然人这一命题。
鉴于现实中这样的版权困境，本文认为可以在独创性的客观主义标准基础上，构建能够适合人工智能智能生成物版权保护的“受众中心论”。此论的基本含义为：在进行作品独创性判断时，不再过分关注其过程和主体（因为从某种意义上讲，人工智能创作不可能完全脱离人，只存在程度差别，且作为人的产物，也可以解释为人在间接过程中参与了创作），而主要从作品本身上去考察，且将这种考察的决定性判断置于受众，如果受众认为该作品具有独创性，那么该作品就理应受到版权法的保护，被赋予版权法上作品的地位。其实版权法只保护思想的表达，而这种表达恰恰就是一种外在表现，能够使得作品被感知，使得作者的思想被了解，继而可以产生主体之外的客观感知。这也正如卡夫斯克教授主张，创作的主要意图在于对受众产生精神影响的活动。毕竟文学艺术作品的价值并不在于其自身，而在于对受众、对外界的影响。正基于此，应当淡化独创性标准中的创造性因素，关注作品的经济与社会价值。推动版权法独创性判断理念朝着“受众中心论”转变，就可以跳过人工智能主体地位的争论，适当的赋予特定人工智能生成物以“作品”地位，使其在现行理论下得到合理解释。
这种“受众中心论”的判断方式在现实中得以运作，必须首先明确两点：一是受众是谁；二是受众应该如何判断。
在第一点中，受众虽可以广义地理解为可以接触作品的人，但这样未免太过宽泛。其实，在专利法和商标法中同样存在利用所谓“受众”来作为判断主体的例子，如将“属技术领域的技术人员”作为发明和实用新型是否具有创造性的参考主体，将“一般消费者”作为外观设计是否满足条件的参考主体，将“相关公众”作为认定近似商标和驰名商标的参考主体。可以看到，这里的三类人范围不一，专业程度不同，但也可以发现一般所涉技术要求高、排他性较强的项目中所要求的作为判断参考的主体自身专业程度越高。笔者认为，在传统著作权领域中，采用最一般的受众即可，不需要具备超出一般大众的水平即可，但是由于人工智能发展技术高，可以说作品的生成在某种程度上就是“生产”。基于这种特点，应当从技术和审美两种角度判断其独创性。由此，可以将“所属创作领域的一般创作人员”作为此处受众的狭义理解。
对于第二点笔者认为应当区分为两种情况：一是相关权威机构公开发表类；二是未发表或者自动公开类。对于已经权威机构公开发表的这一类，其实本身就已经体现了读者对独创性的认可，经过了相关审核，其实就可以代替受众的认可（以受众中心并不要求经由所有受众判断，这样没有必要也不可能做到），其独创性得到体现与认同。对于第二类作品，由于我国著作权法规定作品一经完成就取得著作权，则可以推定此类作品具有初步的独创性，法律默认保护，但对其合理使用范围可以作出扩大解释，只要作者未明示不得使用，公众便可以在未严重侵害权利归属者利益的前提下自由使用，此类作品发生侵权纠纷时，才开始对其推定作品地位作否定证明，如果经过相关受众群体判定为不具有独创性时，则否定其作品资格，即不产生侵权纠纷；反之，则按照正常版权侵权纠纷处理。
通过上述理念转变与具体制度设计，或许能够为人工智能生成物获得版权法认可提供可行的思路借鉴。
四、人工智能生成物版权保护的限制——结语
笔者上述论证的主要目的即要促使版权法赋予人工智能生成物法定作品地位。然而笔者同时认为，对于人工智能生成物的版权保护需要作出适当限制。理论制度的突破应当兼顾各方利益，版权制度旨在追求一定利益平衡。有理论认为权利过多反而会阻碍利用，阻碍创新。人工智能毕竟不同于人，具有机器的特性，其生成物的产量远远大于人类，由此可能导致人工智能作品大量充斥市场，严重压缩自然人创作物市场。人工智能创作的低成本、高效率会使自然人难堪重负，退出版权市场。因为一方面人类是理性的，总是通过各种方法使得自身利益最大化，人工智能作品因其低成本会使得其许可和转让也变得更经济，在同等质量前提下自然比人类作品更有市场优势。另一方面，由于赋予了人工智能生成物版权保护，该作品便具有了排他性，由于人工智能的高效率，可能会导致社会公有领域可供自由使用的作品越来越少，每使用一次创作资源都可能面临一笔不小的经济成本，人类创作的负担就无形增加，可能抑制创作，进而导致公共资源越来越少，形成所谓的“反公地悲剧”。退出版权市场，自然人难以获得经济收入，若从社会进化角度看问题似乎不太严重，但关键这有可能大大消减自然人创作的积极性，进而从根本上阻碍了社会创新与进步。此外，从过剩保护角度考察，基于人工智能的算法程序性，其生成物的相似性或相近性的概率极大，如果全都给予同等保护，可能造成作品保护的泛化。因此，应当对人工智能作品作出必要的保护限制。
笔者认为，保护限制可以从两个方面考虑。一是规定人工智能创作使用者主体责任，要求拥有或者使用人工智能创作程序或机器的主体履行登记和标注义务，即要想以人工智能创作为常用的主体，必须到有关机关对创作“工具”做编号登记和许可登记，每一个用于创作的人工智能应当有其统一编号，并要求其作品对外公开时应当在作品上标注其统一登记，以便和自然人产物作出必要区分。为保证这一制度实施，应当设置相关行政责任。二是对人工智能对其他作品的合理使用作出限制。人工智能对现有作品的利用与人类的单个欣赏品味不同，它通常是对海量文献资料等各类作品进行批量处理，所涉及的作品数量和范围十分广泛，难以统计，但是处于促进人工智能技术发展的目的，也不宜要求其对每一个涉及的作品都征求许可和付费，这会造成极端的低效和高昂的成本。在对人工智能使用作品的合理限制中应采用三步检测法：首先指定人工智能对其他作品使用的特殊情况，即适当例外，这主要出于平衡鼓励人工智能发展和其他版权人利益的考量；其次是人工智能对作品的使用不能与该作品的正常使用相冲突，即不能产生竞争，限制关系或其他不利影响；最后是不能与与原作者的目的相悖或损害其合理利益。该三步检测法的利用应当在个案中由法官予以裁量，并且应坚持有利于原版权人的原则，毕竟能够发展人工智能的一方都是大企业、大集团，在各个方面具有强势地位，坚持促进和限制的双重目的才能实现法律效果。
这样设计，或许可以在理念上突出自然人创作主体的中心地位，适当平衡双方利益，促进社会整体创新力。构建以受众为中心的独创性判断标准，正好可以适应现今人工智能发展趋势，缓解科技进步有制度滞后的矛盾。换一个角度解释现今版权理论，无需对具体制度做较大变革，既体现了法律的进步，有一定程度上维护了法律的稳定性，具有现实的可行性。当然这只是一些初步构想，其理论制度的完善还学理论界和实务界继续深化讨论。
上观号作者：上海市法学会